天下·博观·法律推理与法律理论_[英] 麦考密克著_9787519727857

《天下·博观法律推理与法律理论》旨在对法律推理做出阐释，阐释和论证之清晰有力。它表示了一个简单的思想，尽管它广受抵制，但实则合理；它对于法学家、哲学家及所有对法律过程、人类的理性推理或实用逻辑感兴趣的读者都具有重要的价值。根据什么标准来判断一个法律案件中的论辩好或者不好？法院的判决借助于纯粹理性论辩即可得到证明，还是其证明最终取决于某些更为主观性的因素？这些问题是法理学研究的核心所在，《法律推理与法律理论》对之做了全面的和批判性的检讨。

中文版序
在中国文化传统中，法律推理的因素始终比较稀薄。这种特征影响到当代的审判方式，导致论证性对话和解释的技术一直难以成为制度设计和运作的关键项。近来的司法改革举措开始强调以庭审为中心、注重判决的释法说理，这的确是一个颇令人欣慰的变化。以此为背景，姜峰教授在2005年翻译出版的尼尔·麦考密克著作《法律推理与法律理论》得以修订重印，其重要的实践意义和学术价值是不言而喻的。关于麦考密克的生平、学术贡献以及四十年前问世的这本书的内容概要，姜教授已经在译后语中做了全面而中肯的阐述，这里无须赘言。我在1990年代初主编“当代法学名著译丛”，曾经收入麦考密克和魏因贝格尔合著的《制度法论》，由周叶谦教授翻译，我也为此写过关于麦考密克理论的导读文字。建议读者不妨参阅对照这两本著作，对相关思路和知识谱系进行一番梳理，以便更好地理解他关于法律推理的论述。
仅就这本个人专著而言，值得我们特别留意的是，尽管麦考密克强调实践理性和经验法则，但还是坚决地主张某种形式的演绎推理以及司法三段论和涵摄技术才是法律推理的精髓所在。在他看来，归纳推理、道德推理、政策推理及其他非演绎的法律思维固然也在不同程度上发挥各自的功能，但它们最终还要归结到演绎推理，并且不得不借助各自与演绎推理之间的关系而被定位和重新认识。因为妥当的行为和决策总是需要理由；判决总是要由那种联结紧密的、看起来没有瑕疵的一系列法律理由的逻辑链条来支持，否则就无法正当化。也许有人会认为演绎推理的模式很可能在不同程度上导致伪善，因为现实是如此复杂多变，推理过程难免掺入情感、政治目的以及价值判断；然而在这里伪善或许比真诚更有助于解决问题，因为它进一步加强了通过论辩而求证的过程。一般而言，演绎推理势必促进论证式对话，从而让驳斥、否认以及撤销的试错活动构成判决的正当化基础。
演绎推理的最基本特征是侧重形式要件、弘扬形式正义。这意味着判决必须严格遵循法规和先例，以保证同案同判及司法的连贯性、统一性。但是，麦考密克所理解的形式正义不仅要满足这些“回顾性要求”，而且还要满足“前瞻性要求”——在判决时应该考虑到对未来类似案件的影响和各种可能性，以防止现在提供的判决理由在未来变成非正义的理由。在他看来，甚至前瞻性要求还应该优先于回顾性要求，从而促使法官把未来的风险也纳入视野、做出更加审慎的裁断。他认为前瞻性要求尽管倾向于实质问题的阐释性自由裁量权，但在限制专断以及由此带来的不确定性、不安全感这一层意义上仍然属于形式正义的范畴——这真是一个饶有趣味的命题。站在麦考密克的立场上考虑问题，形式正义的判断标准其实就是协调性：包括证据之间的协调性、陈述与信念和常识之间的协调性、事实解释之间的协调性、故事脉络的协调性，等等。他认为，诉讼中主询问和交叉询问程序的全部意义，就是迫使证人在申明立场时不得不努力使主张之间相互协调，并以此检验法律推理的可靠性和正当性。在这个意义上也可以说，形式正义的本质在于协调性，包括与过去和未来的语境相协调。
与哈特提出的“两级规则”的概念和体系构成方式相映成趣，麦考密克提出了“两级事实”问题。一级事实是涉讼的基本事实，二级事实则涉及对一级事实的分类处理、解释以及有效要件的认定。与这样的区别相关，他还进一步讨论了所谓“二次证明”的分析框架。“一次证明”是对判决的具体结论进行证明。在大多数情形下，人们可以根据既有的法律规则即普遍的、抽象的裁判规则以及已经认定的事实，借助演绎推理来对判决进行证明。但是，如果案情复杂，裁判规则是复数的，对演绎推理存在不同的意见，这时人们必须面对如何在对立和各种可能性中进行妥当判断的选择。可以说，“二次证明”就是对选择所依据的理由进行论证，换个说法也就是在法律制度容许的范围内进行合乎情理的选择。这是一种试错过程，通过论辩和逻辑检测来否定和淘汰那些缺乏足够说服力的主张和意见。在这样的逻辑体系里，任何命题都是附带消灭条件的：如果经得起驳斥，就可以留下来成为规范，否则就会在语言博弈的过程中消失。这也正是哈特所描述的通过“可撤销性”实现法律正当化的机制。实际上，麦考密克本人毫不讳言自己的立场与哈特理论之间存在的近似性和互补关系。
“二次证明”不仅涉及法律制度的结构和功能，而且还涉及价值含义，并且涉及对社会后果进行评价的标准。麦考密克明确指出，“二次证明”包含两个基本要素：一个是后果主义论辩，另一个是协调主义论辩。前者关注的是不同判决内容所引起的不同法律效果和社会效果，评价其可行性或者可接受程度，在不同利益中进行比较权衡，导致对价值判断和政策指向的重视。实际上，判决内容往往会取决于对后果的考虑和掂量。但是，所谓规范归根结底还是设定行为模式，而不是要提供一个现实中已有的模式。因此，法律的本质不是陈述事实，而是调整事实。正是处于这样的考虑，后者即协调性论辩更关注的是规范思维方式的维护，确保判决内容与法律体系的各个方面都自洽和谐，并通过演绎推理使后果主义论辩的结果经得起法律逻辑的检验。当然，协调性并非仅仅意味着对规范的坚守，也包含基于事实而对规范进行反思的契机。在法律实践中，上述这两个基本要素其实总是处于交错和相互作用的状态，只有当两者达成适当的反思性平衡时我们才会觉得判决是公正而合理的。然而在疑难案件中，这两者达成平衡的条件总是非常复杂而微妙。
能把这两个基本因素联系在一起进行整合的可制度化装置是什么？为了回答这个问题，麦考密克对哈特理论和德沃金理论进行了引人入胜的比较、分析以及综合，找到了法律推理中的原则与规则之间关系这个最重要的抓手。在他看来，哈特把法律体系区别为确定的核心与模糊的外缘其实是建构了一个开放的结构，当规则无法为案件审理提供确定的指引时，法官必须通过强大的理性来做出判断，这意味着可以伸张的自由裁量权——但这种裁量权其实受到规则限制，并不能随意伸张；而德沃金正是为了限制这种在想象中被夸大了的裁量权，才特别强调原则的作用。德沃金认为原则是据以确认公民个人权利的，而政策则是以集体功利为目的，因此对原则与政策进行了严格的区别，强调基于原则而不是政策的法庭论辩对于法律推理的重要意义。与此同时，德沃金也对原则与规则进行了严格的区别，主张规则具有要么完全适用、要么完全不适用（黑白分明两分法）的属性，原则却富有包容性和弹性。但是，麦考密克在充分肯定德沃金的一些重要观点具有洞察力的前提下对德沃金的论述进行了反驳，指出在解释问题上即便规则与原则发生冲突也不一定导致规则失效；原则与规则的边界也是流动的、模糊的；更重要的是人们其实也无法对原则与政策进行严格的区别。显而易见，麦考密克更强调的是政治原则、道德原则与法律原则、原则与政策、原则与规则之间的交错和过渡性形态，即一种连续而稳定的、不断进化的动态过程。
在这里，麦考密克把法律实证主义与自由权利论在理论上的分歧进一步区别关于如何行动的实践性分歧以及关于如何获得正确答案的思辨性分歧；后者意味着假定存在一个唯一正确的答案，前者则可以有不同的选项，只能通过解释来沟通而不能一锤定音。麦考密克认为德沃金的一个主要错误是在疑难案件中混淆了实践性分歧和思辨性分歧，导致对法官裁量权的误判。如果法官真的拥有强大的裁量权，那么在疑难案件中唯一可能出现的分歧就只有实践性分歧，并导致当事人围绕强大的裁量权进行有利于己方的博弈。相反，如果法官只拥有微弱的裁量权，那么在案件中发生的分歧首先是思辨性的，实践性分歧只是其附带的结果而已。由此可以推而论之，倘若法官在疑难案件中拥有强大的自由裁量权，就相当于说他们只能通过一种准立法的方式作出他们自认为最好的判决，并用他们自认为妥当的理由作为判决的正当性根据；否则就只能承认法官在疑难案件并没有这样强大的自由裁量权，而必须受到各种制度化的制约，主要是公正程序、法律推理以及通过沟通达成反思性平衡的动态过程。在这个意义上，法律体系的运作的确是围绕哈特所谓的“承认规则”运转的——这就是麦考密克的结论。
在这里，我们也可以找到一条庭审方式改革的中间道路，既不同于固执唯一正确答案的极端理性主义司法观，也不同于跟着群众感觉走的纯粹情绪主义司法观。不久前最高人民法院颁布了关于裁判文书释法说理的指导意见（法发〔2018〕10号），强调在判决形成过程中的正当化理由，也就是通过法律推理来提高裁判的可接受性。最高人民法院指导意见中浮现出来的法律推理包括两个方面，一个是事实认定的客观性、准确性、公正性，注重证据在论辩中的作用，另一个是适用法律规范的理由，既包括逻辑也包括修辞技巧。除此之外还强调了法庭的论辩和沟通要讲明情理，充分体现法理情相协调。这固然是具有鲜明中国特色的法律推理方式的表述，但也让我们联想起麦考密克在这本书里描绘的那种外部推理和内部推理交织而成的复杂的话语网络以及作为形式正义判断标准的协调性。在面对法、理、情的不同处理方案进行选择之际，或多或少我们能够体会到法律并非价值中立，而是诸多价值相互竞争并妥协的结果这句断言的奥妙，同时也应该认真考虑对选择所依据的理由进行论证的“二次证明”的中国式做法。由此可见，虽然《法律推理与法律理论》主要立足于英美法系的经验素材，但其中的真知灼见具有相当大的时空穿透力，能在相当程度上切入当今中国司法实践的问题状况。当然，我们也希望并且相信中国制度变迁的经验将进一步丰富和改进法律推理与法律理论——在这里，归纳推理或许是可以优于演绎推理的。
是为序。
季卫东
2018年8月18日于东海之滨

序
在本书中，我将描述和阐释在司法判决及提交到法庭的请求和抗辩中涉及的法律争论，并将这种描述和阐释同法律的一般理论联系起来；而且，所有这些工作将在主要由大卫·休谟所宣称的关于实践理性的一般理论框架中进行。我希望我的努力对于律师、法学家和哲学家们都将有所助益。因此，在写作本书时，我力求做到使之对于不擅长哲学思辩的律师和对法律事务不甚熟悉的哲学家来说都明晰易懂。也许他们都会发现，有许多内容在其看来都是基础性的和显而易见的，如果因此而让他们意犹未尽的话，我只能先行致歉了。不过，如果某些论题是读者所不太熟悉的，我也希望它们不至于过分艰涩难解。
本书的思想源于我1966年至1967年在邓迪的女王学院（现在的邓迪大学）的一系列讲座，这些讲座是在I.D.威尔奥克教授的要求下所做的。书中的各个部分，在1967年到1972年于牛津大学和1972年至今于爱丁堡大学的多个讲座中已经成型。我曾打算在早些时候就完成此书，想必那样效果会更好一些，但是怠惰和繁忙的公务使我将这一工作推迟至今。
当然，我对许多难以计数的学生心存谢意，他们耐心地与我一同完善所讨论的题目方面的思想，并提出了诸多有价值的批评。我还要感谢许多同事，他们对本书的讨论和批评大有裨益，这些同事中我尤其要感谢J.Bjarup, Z.K.Bankowski, A.A.M.Irvine, H.L.A.Hart, D.R.Harris, N.R.Hutton, Ch. Perelman, G. Maher, R.M.J. Kinsey, M.J.Machan, D.Small, I.D.Willock, W.A.J.Watson, 以及A.Zuckerman. Karen MacCormick。他们在我最初将讲座稿整理为更加规范和可读的文字版本过程中曾为之殚精竭虑，并督促我最终让本书以现在的样子面世。Isabel Roberts也给予了很多帮助。对于他们，我将永远心存感激。当然，对于书中仍然存在的缺陷，自当由我本人承担责任。
尼尔·麦考密克
1977年5月2日于爱丁堡

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