反思与建构_陈卫东著_9787300199337

　　《中国当代法学家文库·陈卫东法学研究系列·反思与建构：刑事证据的中国问题研究》就是主要从刑事诉讼证据出发，对证据的理论和实践以及国内外经验作了细致的梳理。对我国证据立法的现状，以及采集、采纳和采信证据等环节存在的问题，从证据、证明和证据规则等方面予以回应，辅之以充分调研为基础的实证研究方法，在充分了解、认识我国最新的立法和司法实践的前提下，对我国的证据相关实践给出中肯的评论。

　　前言
　　证据制度是全部司法制度的核心。刑事诉讼中几乎所有的问题都与证据制度息息相关。近些年来陆续曝光的冤假错案绝大多数与证据问题密切相关，这就更加彰显了证据问题在刑事诉讼中的重要性。长期以来，我国刑事证据制度的立法相对滞后，1979年《刑事诉讼法》和1996年《刑事诉讼法》整部法律仅有8条证据条文，而2012年《刑事诉讼法》也不过才16条证据条文。这难以满足司法实践的需求，也由此导致了司法实践中存在着大量证据收集、采纳、采信等方面的问题。例如，在证据收集方面存在着证据收集主体的适格性、收集手段的合法性等各方面的问题，其中的一个顽疾就是以非法方式取证的问题，特别是以刑讯逼供等不人道手段取证的问题，很多冤假错案的发生都与此有关。在证据采纳方面也存在着很多问题，其中一个非常重要的问题就是如何落实非法证据的排除问题。而在证据的采信方面存在着落实刑事诉讼的证明标准等方面的问题，实践中留有余地的判决便是该问题的集中体现。
　　刑事证据制度方面存在的问题不仅影响了其自身的发展，也制约了我国庭审方式改革的顺利进行。我国刑事庭审程序的虚置化在很大程度上与证据制度、证据规则的不完善相关。正因为如此，党的十八届四中全会“决定”指出要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，在具体的举措方面提出要“全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度”，以保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。
　　随着对刑事证据问题的重视，刑事诉讼立法也将证据制度的完善作为核心内容予以关注，较为激进的单独制定“证据法”的主张在2000年左右曾占据主流。在2001年至2003年之间，全国人大法工委还曾组成了一个班子，专门研究刑事证据法的起草问题，只不过后来放弃了单独制定“刑事证据法”的方案，而是将证据问题纳入《刑事诉讼法》修改之中。近年来，我国的刑事证据制度有了一定的发展。2010年两个“证据规定”（即《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）的出台可以说是我国刑事证据制度发展史上的标志性事件，这意味着刑事证据制度的发展迈上了一个新的台阶。2012年《刑事诉讼法》修改在吸收两个“证据规定”相关内容的基础上对证据制度进行了一些调整与修改，使得我国的刑事证据制度在立法方面又有了一些突破。当然，不容否认的是，我国刑事证据制度立法的科学性、完备性也还有非常大的提升空间。
　　实际上，与证据制度的不完善相对应的是证据理论研究的不足。应当说，相当长时期以来对证据问题的关注与研究并不是刑事诉讼法学研究的主要内容，刑事诉讼法学研究更关注的是诉讼程序自身的设计与完善。近年来随着对证据问题的重视，对证据问题的研究也日渐繁荣，并引起了一些学术争论。作为理论研究状况的反映，证据制度在刑事诉讼立法中的地位转变可以在一定程度上说明该问题。但是应当看到，隐藏在证据研究“表面繁荣”背后的是对一些基本性证据问题的讨论远未能达成共识，对一些关键性问题缺乏研究或者研究并不充分。换言之，有很多问题还需要我们进行深入的研究。此外，随着刑事证据制度与证据实践的发展，实践中产生了一些新的问题，需要理论给予密切关注。
　　对于这些问题，作者进行了长期的观察与思考，并在著作中作了理论上的解释与回应，举例言之:
　　传统上对证据概念的理解理论上存在着不同的认识，有“事实论”和“根据论”两种概念之争。实际上，这两种不同的理论主张的倾向并不相同:前者追问的是“证据是什么”，是一种认识论倾向，而后者追问的是“证据应该是什么”，是一种价值论倾向。尽管自从证据制度产生以来，人们一直在追求能够达到“真理”，但由于人们的认识能力和认识条件的限制，这种追求总是以一种奈而告终。最终，人们发现放弃对“证据是什么”的哲学追问，而代之以“证据应该是什么”的思考和设计可能是一个较好的选择，因此，应当承认哲学意义上证据与法律意义上证据的区别，并自觉完成研究视角的转变，倘能如此，上述围绕着证据概念的争论也就可以解决了。
　　证据的表现形式是什么?学术界的观点并不统一，存在着“事实说”、“法律存在说”、“信息载体说”、“反映说”等观点。“事实说”将哲学上的证据概念与诉讼中的证据概念相混淆，将证据与事实划等号，不仅理论上难以自圆其说，实践中也自相矛盾。“法律存在说”注意到了证据概念的实践属性，但却试图用合法性体现证据的程序价值，把证据审查、认定规则等同于证据属性本身，人为限制了证据的外延。“反映说”把证据列入主观范畴，犯了把反映对象与反映内容相混淆的错误。而“信息载体说”正确认识到证明过程是一种回溯性过程，是要通过一系列过程和手段，把那些储存在相关人或物上的信息发掘出来，而信息自身法独立存在，它总是依附于一定的人或物。应当说，2012年《刑事诉讼法》修改受到这些讨论的影响，并对证据的表现形式从“事实说”调整为“信息载体说”，认为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。
　　刑事证据法应当包括哪些基本原则?在理论上有争议，总体来看应当包括证据裁判原则、合法性原则、关联性原则、直接言词原则、质证原则。其中特别需要强调的是证据裁判原则。证据裁判原则是证据规定的帝王条款。证据裁判原则是伴随着司法不断文明理性地发展而产生、确立的，其是司法文明理性的集中体现。证据裁判原则作为一项基本原则在两大法系国家都得到了普遍承认:大陆法系国家普遍奉行证据裁判原则，有些大陆法系国家还在立法中明文规定证据裁判原则，以作为对法官调查证据权力的规制。而英美法系国家尽管在立法中没有明文规定证据裁判原则，但是存在着大量规范证据运用的规则，比如证据的关联性规则、可采性规则，等等，这些规则与证据裁判原则的精神实质是相一致的。在我国，证据裁判原则虽然没有在立法上被明确规定，但是我国“以事实为根据”的司法政策以及相关的法律规定都体现了证据裁判原则的精神。例如，《刑事诉讼法》第53条第1款规定:“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”此外，需要说明的是2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》规定“认定案件事实，必须以证据为根据”。这被视为正式确立了证据裁判原则。但是非常遗憾的是，2012年《刑事诉讼法》修改时并没有吸纳该规定的做法，也没有明确确立证据裁判规则。考虑到在我国证据意识、证据观念尚有欠缺，刑事诉讼法立法的科学性、完备性还有待提升，未来在《刑事诉讼法》修改过程中应当在证据部分首要位置明确证据裁判原则。此外，需要说明的是，“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的重要一环即在于庭审中心主义，而庭审中心主义有赖于直接言词原则、质证原则等原则的实质确立，特别是相关制度的构建或完善，这就需要在证人、鉴定人、侦查人员出庭以及证据开示、交叉询问等方面作出更为完善的调整或者制度构建。
　　刑事证明责任乃是刑事诉讼的脊梁。证明责任的积极意义在于经过法定的方法和过程，事实仍真伪不明时，假定一方应当承担此种不利后果。证明责任既是一种裁判规则，也是一种风险分配机制。在英美法系国家，证明责任包括了两层含义，一是对某一特殊争议事实提出证据的责任，二是说服裁判者的责任。而在大陆法系国家，证明责任被划分为客观证明责任和主观证明责任，前者是争议事实不明时承担不利后果的“结果责任”，而后者是为自己的主张提供证据支持的“行为责任”，仅存在于对抗制的诉讼结构下。证明责任分配规则在两大法系国家呈现出不同的风格。我国也在2012年《刑事诉讼法》第49条规定了具有我国特色的公诉案件被告人有罪的举证责任分配规则。对于我国立法上的举证责任分配规则如何理解?应当说，对该规则的理解必须结合我国刑事诉讼的立法从整体上进行观察与分析。据此，在作者看来，我国的举证责任分配规则应当包含以下几个方面的意涵:其一，人民检察院承担证明被告人有罪的举证责任，但是并不否认人民检察院同时要承担证明被告人罪、罪轻和罪重的责任，这是人民检察院秉承客观义务原则的基本要求。其二，人民法院要承担补充性的举证责任，也就是说，在公诉案件刑事审判过程中，在检察机关提供证据使案件达到真伪不明的状态时，人民法院负有收集并运用证据查证、确认案件事实的责任。其三，被告人不承担举证责任。被告人及其辩护人提出犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的抗诉属于其诉讼权利而非诉讼义务。由此可见，我国的公诉案件被告人有罪的举证责任分配规则具有其特质。
　　刑事证明标准也是一个历久弥新的话题。在我国，公诉案件大体要经过立案侦查、逮捕、移送审查起诉、提起公诉和判决几个处理阶段（活动），对每一阶段（活动），法律都规定了一定的证明标准。因此，我国的刑事证明标准体系是由立案侦查的证明标准、逮捕的证明标准、移送审查起诉的证明标准、提起公诉的证明标准以及有罪判决的证明标准构成的。这些证明标准是随着诉讼的进程而不断提高的，这体现了我国刑事证明标准具有一定的层次性。其中，移送审查起诉的证明标准、提起公诉的证明标准和有罪判决的证明标准都是“犯罪事实清楚，证据确实充分”。从学理上讲，将移送审查起诉的证明标准、提起公诉的证明标准和有罪判决的证明标准等同是否恰当是值得商榷的。这种制度设计虽然体现了诉讼的严肃性，但是较高的证明标准也打击了检察机关追究犯罪的积极性，使得检察机关主动放弃了对一些犯罪的追究。因此，应当放宽提起公诉的证明标准，可以将之界定为“根据证据进行判断认为有可能定罪时”即应提起公诉。当然，刑事证明标准的核心问题是有罪判决的证明标准问题。在我国，有罪判决的证明标准为“事实清楚，证据确实、充分”。对于这里的“事实”存在着不同的认识观，有“客观真实说”、“诉讼真实说”、“法律真实说”以及“庭审真实说”之争，后三种学说认为应区分客观真实与诉讼真实，裁决案件所依据的证据事实是诉讼内的事实（真实）、法律上的真实、庭审认定的事实而不是“客观真实”。应当说，“客观真实说”的初衷是好的，作为一种理想状态也是可非议的，但是其自身不仅很难判断，也很难实现，在刑事诉讼中是否具备可行性、科学性是值得商榷的。实际上，诉讼作为解决社会纠纷的专门活动，有其自身的规律，我们应当从诉讼自身的特性来认识“事实”。在刑事诉讼中，对“事实”的发现是依照法定程序通过对证据的审查判断来实现的。这是一种特殊的回溯性的认识活动，认知的结果受制于诉讼程序以及其他主、客观条件。这种认知的结果往往和客观真实有一定的差距。因此，在刑事诉讼中，我们应当区分法律意义上的“诉讼真实”与哲学意义上的“客观真实”，并以“诉讼真实”作为诉讼上的追求。
　　在具体标准设计上，英美法系国家采用的是“排除合理怀疑”标准，大陆法系国家实行的是“高度盖然性”标准，也是一种排除了任何疑问的内心确信。这说明两大法系国家在刑事证明标准方面的精神实质是相一致的。那么，我国的证明标准和国外的证明标准是一种什么关系?孰高孰低?对此，有不同的观点。有人认为国外的证明标准较之我国的证明标准要更高，也有人认为恰好相反。从对“证据确实、充分”的解读来看，该标准与“排除合理怀疑”标准实际上是相通的，两者之间并没有本质的区别。论是“证据确实、充分”还是“排除合理怀疑”，都是一个标准的两个方面:前者是一种肯定性的表述，而后者是一种排除性的表述。从理论上来看，论采用两种表述中的哪一种，都没有太大的问题。需要指出的是，在2012年《刑事诉讼法》修改过程中，对“证据确实、充分”的证明标准进行了细化，并在其中采用了“排除合理怀疑”的表述方式。应当明确，2012年《刑事诉讼法》并没有修改“证据确实、充分”这一证明标准，而是将“排除合理怀疑”作为明确“证据确实、充分”证明标准的一个要素而加以规定，其目的在于便于证明标准在实践中的操作。
　　此外，为了严防死刑的滥用，对死刑案件适用更高的证明标准是否可行?对于该问题，我国的司法实践中曾经提出一些改革方案。如何看待该问题?在作者看来，对于死刑案件的证明标准，不能笼统地主张其应该高于普通刑事案件的证明标准。对死刑案件的证明标准问题应当采取分而治之的策略:死刑案件定罪的证明标准应当采取与普通刑事案件相同的证明标准，判处死刑的证明标准则应当采用更高的“排除一切怀疑”的证明标准。
　　至于证据规则的完善，尤其需要强调的当属非法证据排除规则。2010年颁布的两个“证据规定”确立了非法证据排除规则，明确了非法证据的范围及排除2012年《刑事诉讼法》修改在此基础上在第54条至第57条确立了我国的非法证据排除规则，明确了非法证据的范围以及非法证据的证明责任和证明标准问题。这应当说是我国刑事证据立法的一大进步，但是应当看到，我国的非法证据排除规则也存在着一些问题。关于非法证据的实体标准及其外延范围的认识并不统一。当前，“两高三部”正在起草、论证“非法证据排除规定”，试图进一步明确非法证据的范围。应当指出的是，非法证据的实体标准及其外延是一个非常繁杂且争议极大的问题，试图通过立法予以完全解决可能并不现实。至于“非法证据排除规定”界定非法证据实体标准和外延的实际效果如何，将来还有待司法实践的检验。实际上，关乎非法证据排除规则能否有效运转的更为核心的问题是非法证据排除程序机制的畅通问题。这是一个非常宏大的话题，涉及非法证据排除动议的提出主体，非法证据排除动议提出的时间、方式，非法证据排除动议的审查，非法证据排除程序的证明等问题。由于我国在非法证据排除方面的经验较为有限，这就需要从比较的视角并结合我国的实践探讨非法证据排除程序的详细构建问题。关于该程序的详细构建需要强调两个问题:其一，非法证据排除程序并不是所谓的“诉讼中的诉讼”或者“审判中的审判”，其仅仅是审判过程中的一个环节，是审判人员对证据的合法性进行审查的程序;其二，我们应当更加关注非法证据在庭前的排除，以尽量避免非法证据排除在庭审中重复提出并扰乱诉讼进程。基于此，未来在《刑事诉讼法》修改过程中应当对庭前非法证据排除程序的建构问题给予足够重视。值得注意的是，2012年《刑事诉讼法》修改构建了庭前会议制度，允许在庭前就非法证据排除问题了解情况、听取意见，这为我国将来构建庭前非法证据排除程序留下了制度空间。
　　当然，上述并不是证据问题的全部，也并不是本著作的全部内容。作者在此梳理上述问题所意图表明的是，对证据问题我们还需要进行更加深入的研究才能解决一些认识上的问题，也才能对刑事证据制度的立法和司法实践提供智识上的支持。正是带着这样的认识，作者长期关注重刑事证据理论的研究。作为研究的阶段性总结，作者谨希望这些研究成果的出版，能够促进学术界与实务界更加深入的思考。
　　需要说明的是，该著作共分为6篇，分别为绪论篇、证据篇、证明篇、证据规则篇、证据评论篇以及证据调研篇。在绪论篇，作者从宏观上探讨了我国证据制度存在的一些问题及其症结所在。在证据篇、证明篇以及证据规则篇，作者对证据制度的一些基础理论进行了研究，也对一些证据制度的修改、完善或者制度建构提出了可供参考的意见和建议。在证据评论篇，对于我国刑事证据制度未来的立法以及近年来刑事证据制度立法的发展等问题，作者进行了宏观的思考与评析。此外，证据调研篇是作者运用实证研究方法对证据问题进行的研究，分析、评估了证据制度改革在实践中的运行及其效果。这些评估与研究在当下仍有其指导意义，并有助于我们窥见刑事证据制度在实践中的真实运行状况，对于我们思考未来刑事证据制度的发展有所裨益。

　　陈卫东，男，1960年7月生，山东蓬莱人，法学博士，中国人民大学法学院博士生导师，长江学者特聘教授，国务院政府特殊津贴专家，2012年度CCTV中国“法治人物”评选获奖者。现担任中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任、中国人民大学刑事法律科学研究中心执行主任、中国人民大学律师业务研究所所长；兼任中国刑事诉讼法学研究会常务副会长、中国法学会审判理论研究会副会长、中国检察学研究会副会长、国际刑法学会中国分会副主席、国际证据科学协会理事；受聘担任最高人民检察院专家咨询委员会委员、最高人民法院特约监督员、公安部特邀监督员等；受聘担任北京师范大学、山东大学兼职教授。
　　陈卫东教授学术成果颇丰，已在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等学术刊物上发表论文四百余篇，出版专著《程序正义之路》（2卷）、《检察监督职能论》《审判监督程序论》等多部，主编、参编各类教材、著作数十部，如《模范刑事诉讼法典》（荣获2014年第五届钱端升法学研究成果奖一等奖）、《建设公正高效权威的社会主义司法制度研究》（4卷本，荣获2014年北京市第十三届哲学社会科学优秀成果奖二等奖）、《刑事诉讼法学》《量刑程序改革理论研究》《公民参与司法研究》《中欧遏制酷刑机制比较研究》。
　　全程参与了1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》以及2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》的修正工作；主持国家社科基金、教育部人文社会科学研究等项目多项；通过在多地开展富有成效的改革试点工作，主持撰写《羁押场所巡视制度研究报告》《我国秘密侦查合法化之辩》等报告；积极推动成功的司法改革试点经验向全国推广，提出一系列符合中国司法实际的改革主张，为中国的司法改革进步和中国法治的发展作出应有贡献。

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